sábado, 27 de junio de 2015

La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay


Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay


Resumen: En la histórica sentencia de la Suprema Corte de EUA sobre la constitucionalidad del matrimonio gay, uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy. Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.

Palabras-Clave: equidad, matrimonio gay, suprema corte, sentencia, juez kennedy, criterios jurisprudenciales

Sumario: Introducción; I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges; II.-Reflexiones Finales ; Referencias Bibliográficas

“Piden bajo la Ley, la misma Dignidad (They ask for equal dignity under the Law”)
Anthony M. Kennedy , Juez Suprema Corte EE.UU


Introducción

Uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy (un Juez fuertemente  conservador) en la opinión que sirvió de base para la sentencia que defiende y reconoce al matrimonio gay como un derecho fundamental y, por ende constitucional, en todo el territorio de Estados-Unidos . Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.
Este es el texto del último párrafo de  Kennedy, en lo que reconozco la pura grandeza doctrinal y la pluma de un grande  jurista :



En la opinión que votan 5 de los 9 nueves jueces de la Suprema Corte estadounidense en el caso Obergefell v. Hodges , el Juez Kennedy señala que la Suprema Corte ha  reiteradamente afirmado que el matrimonio es un derecho fundamental, y luego básicamente dice que si se combinan los intereses del derecho de debido proceso con las preocupaciones de la igualdad de protección, los defensores de la protección constitucional para el matrimonio gay, obligatoriamente tienen que ganar.

El análisis de la opinión de Kennedy arroja algunas lecturas interesantes sobre la hebra argumentativa y criterios jurisprudenciales de la sentencia sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Básicamente, la histórica sentencia Obergefell v. Hodges del 26 de junio 2015, establece  que las parejas homosexuales tienen el mismo derecho constitucional a tener sus matrimonios reconocidos por los estados (gobierno) como los heterosexuales.


I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges

Al escribir la opinión de la mayoría, Kennedy señala a “cuatro principios y tradiciones que se discutirán las razones que demuestran que el matrimonio es un derecho  fundamental en la Constitución y que estas se aplican con igual fuerza a las parejas del mismo sexo”:

1.-El primer principio es el de la autonomía individual. La primera “tradición” discutida contiene mi cita favorita hasta el momento,  que tiene que ver con la libertad y no en tratar de deslumbrar con  retórica. “El derecho a la elección personal con respecto al matrimonio es inherente al concepto de la autonomía individual (“The right to personal choice regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy.”) Y continúa: “Al igual que las opciones relativas a la anticoncepción, relaciones familiares, la procreación y educación de los hijos, todos los cuales están protegidos por la Constitución, las decisiones sobre el matrimonio están entre los más íntimo que un individuo puede hacer. Recuerda al final de esta sección del texto a la sentencia Loving en que se afirma que el derecho a casarse o no casarse o no casarse con una persona de otra raza “reside en el individuo y no puede ser vulnerado por el Estado.” (“resides within the individual and cannot be infringed by the State.”).

2.-El segundo Principio es el derecho a la asociación íntima (“Right to intimate association”). Kennedy escribe que el matrimonio es un derecho fundamental porque “es compatible con la unión de dos personas como ninguna otra en su importancia para individuos comprometidos.” Kennedy está retomando un argumento importante y principio del derecho a la intimidad inscrito  en   la sentencia Griswold v. Connecticut . Este caso  afirmó el derecho de las parejas casadas a usar métodos anticonceptivos y que a los presos no se les puede negar el derecho a casarse.

En esencia, de una manera compleja y tal vez no evidente para el no jurista, Kennedy está diciendo simplemente que las personas homosexuales deberían poder casarse porque, bueno, quieren ser casados entre sí: “El matrimonio responde al miedo universal que una persona sola puede llamar por auxilio (call out) sólo para descubrir no tiene a nadie. Ofrece la esperanza de compañerismo y   comprensión y la garantía de que, mientras tanto ambos viven siempre habrá alguien para cuidar a la otra ” (“Marriage responds to the universal fear that a lonely person might call out only to find no one there. It offers the hope of companionship and understanding and assurance that while both still live there will be someone to care for the other.”).

3.-El tercer principio es el principio de la defensa constitucional de la familia consistente en salvaguardar los niños y las familias.. Me gustaría que los conservadores mexicanos analicen y recaben las enseñanzas de este conservador norteamericano. El matrimonio universal , igualitario no debilita, al revés fortalece a las familias.
Los precedentes judiciales anteriores, recuerda Kennedy, han declarado, “El derecho a ‘casarse, establecer un hogar y criar a los niños es una parte central de la libertad protegida por la cláusula del debido proceso.” Kennedy señala que muchos estados han permitido que las parejas homosexuales adopten a menores, proporcionando “una confirmación poderosa de la misma ley que las parejas de gays y lesbianas pueden crear familias amorosas y de apoyo.” (“powerful confirmation from the law itself that gay and lesbian couples can create loving, supportive families.”)

Señala que cuando los Estados se niegan a reconocer los matrimonios de parejas homosexuales, los niños son los que sufren ya  “que también sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados por causas ajenas a su persona para una vida familiar más difícil e incierta. Las leyes sobre el matrimonio aquí cuestionadas dañan y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo “(“they also suffer the significant material costs of being raised by unmarried parents, relegated through no fault of their own to a more difficult and uncertain family life. The marriage laws at issue here thus harm and humiliate the children of same-sex couples.”) . Pero, también señala, si las parejas deciden tener hijos no debe ser este elemento un requisito previo para el matrimonio tampoco, porque esa no es la norma para el reconocimiento heterosexual.

4.-El Cuarto  Principio es el del matrimonio como fundamento del orden social estadounidense. Kennedy reconoce lo que muchos conservadores sociales dicen sobre el matrimonio, que este  es parte de la base de la estructura social de los Estados Unidos, aún citando la observación histórica de Alex de Tocqueville que “Ciertamente no hay país en el mundo donde el lazo del matrimonio es tanto respetado como en América “y la decisión  Maynard v. Hill en que se declara que el matrimonio es” el fundamento de la familia y de la sociedad “.

Pero, el Juez Kennedy trae todo esto como una forma de llegar a la realidad  social actual (y una de las fuentes del derecho es la fuente real). Si la sociedad cambia, las leyes cambian bajo el nuevo paradigma. No existe un derecho estático porque las sociedades no son estáticas, sí dinámicas. Además, existe una realidad y esta es que el gobierno federal y estatal ha atado toda una serie de derechos, beneficios y responsabilidades para con el estado civil.

Llega, entonces,  a la conclusión de que no hay diferencia entre parejas del mismo sexo y del sexo opuesto en lo que respecta a este principio: “Las parejas del mismo sexo están obligadas, constreñidas  a una inestabilidad que muchas parejas de distinto sexo considerarían intolerables Como el propio Estado hace del matrimonio un bien jurídico aún más precioso por la importancia que concede al mismo, la exclusión de este status tiene el efecto de    enseñar  que los gays y las lesbianas son desiguales en aspectos importantes. Se degrada a los gays y lesbianas cuando  el Estado los encierra fuera de una institución central en la sociedad de la Nación. … La limitación del matrimonio a las parejas de distinto sexo siempre puede haber parecido natural y justa, pero su incompatibilidad con el significado central del derecho fundamental a contraer matrimonio es ahora manifiesta. Con ese conocimiento debe llegar el reconocimiento de que las leyes de exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio impone  estigma y lesiones del tipo prohibido por nuestra Carta ” (“Same-sex couples are consigned to an instability many opposite-sex couples would deem intolerable. As the state itself makes marriage all the more precious by the significance it attaches to it, exclusion from that status has the effect of teaching that gays and lesbians are unequal in important respects. It demeans gays and lesbians for the State to lock them out of a central institution in the Nation’s society. … The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just, but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest. With that knowledge must come the recognition that laws excluding same-sex couples from the marriage right impose stigma and injury of the kind prohibited by our charter.”).

Aquí también responde a los defensores de la prohibición de que dicen que las parejas homosexuales están tratando de crear un “nuevo” derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Él encuentra tal afirmación incoherente cómo el Tribunal Supremo ha abordado en otras otras resoluciones relacionadas con el matrimonio. En Loving v. Virginia no identificó un “nuevo” derecho al matrimonio interracial. Más bien, se puso fin a la práctica de la “exclusión de una clase .”

Kennedy escribe :  “Según la Constitución, las parejas del mismo sexo en el matrimonio buscan el mismo trato jurídico que las parejas del sexo opuesto, y sería menospreciar a sus elecciones y disminuir su personalidad negarles este derecho.” (“Under the Constitution, same-sex couples seek in marriage the same legal treatment as opposite sex couples, and it would disparage their choices and diminish their personhood to deny them this right.” )

II.-Reflexiones Finales

Finalmente, y a a manera de reflexiones finales, hay que resaltar la mera como Kennedy se distancia de la doctrina tradicional.

Según la doctrina tradicional, defendida por los jueces conservadores contra los garantistas,  incluso cuando un derecho fundamental está involucrado y se aplica un criterio jurisprudencial estricto ya sea bajo la misma protección o bajo el principio del derecho al debido proceso,  se puede argumentar que los estados pueden restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, siempre y cuando hagan la demostración  que tienen un interés legítimo y urgente en infringir el derecho fundamental, y que la infracción está estrechamente adaptada a promover ese interés apremiante.

Kennedy, sin embargo, nunca  invoca la prueba del interés apremiante. De hecho, la frase “interés apremiante” (compelling interés) no aparece en su opinión en absoluto.
Muchos comentaristas hablan de la sorprendente posición de Kennedy y de cómo un conservador puede reunir los 5 votos necesarios para declarar como constitucional el matrimonio gay. Yo confieso que no sentí ningún tipo de sorpresa.

Al revés, esta opinión y la sentencia final que se basa en el texto redactado por la ponencia de Kennedy eran previsibles.  Se enmarcan, como un todo,  en  la línea histórica  de las opiniones anteriores de Kennedy en casos como el de Estados Unidos v. Windsor, Lawrence v. Texas, Romer v. Evans, y Planned Parenthood v. Casey, donde el Juez Anthony M. Kennedy básicamente ha ignorado el escrutinio de la dicotomía “base racional / interpretación estricta “y el equilibrio entre libertad  y la defensa de la  equidad contra los “intereses” reclamados por los estados.

El voto disidente del Juez Presidente Roberts se basa en Lochner v. New York como un caso anti-canónico en un crudo y de forma históricamente inexacta. No puedo expresar la decepción que sentencia a sentencia, este último año, he sufrido con las opiniones del Juez Presidente Roberts. Un Juez que parecía ser destinado a la historia, que venía con un perfil de un nuevo Thurgood Marshall y que se ha revelado como una mediocridad doctrinal fruto del miedo a crear derecho. No sólo ha debilitado la Corte, pero ha debilitado a ala conservadora. Felizmente que todavía contamos con la Juez Ginsburg (Liberal) cuyo trabajo monumental rescata a toda esta última época. Pero, regresemos a la sentencia de hoy y analicemos la referencia a Lochner v. New York .

No niego que la referencia a este caso hace sentido y que  el punto  central de la argumentación en la  opinión de Kennedy,  en efecto, se remonta  genealógicamente a la llamada era Lochner. Los tribunales en esos días, sobre todo en la primera parte de la era, invocan con frecuencia el principio de igual protección y debido proceso casi indistintamente. La cuestión clave no era si algún concepto específico del debido proceso o la igualdad de protección había sido violada, pero si el gobierno había justificado su violación de los derechos de la ciudadanía mediante la invocación de un interés legítimo gobierno. En otras palabras, era la ley en cuestión un ejercicio arbitrario o justificada de poder del gobierno.

En aquellos días, la frase ” de interés gobierno legítimo del estado” era un código para defender el “poder de policía”, que en la práctica era bastante amplio, incluyendo las regulaciones gubernamentales destinadas a mejorar la salud pública, la seguridad, y esto es importante, la moral.

Kennedy adopta una prueba de equilibrio similar, pero por un lado, da un mayor peso a los derechos individuales cuando cree que una ley está motivada tanto por animus (¿si, se recuerdan de sus clases del viejo derecho romano : “animus et intentio”?) o infringe en lo que considera un derecho fundamental (o ambos), y por otro lado tiene una estrecha definición del poder de policía, en particular, con exclusión de consideraciones de moral de ser considerado legítimos intereses del gobierno.

En el post-New Deal rooseweltiano, la Corte básicamente trató de preservar la protección judicial de los derechos fundamentales y los derechos de las minorías. Aquí, una de las  cuestiones doctrinales interesantes de cara al futuro es saber  si la opinión de Kennedy señala la sentencia de muerte del  debate entre “debido proceso /  protección jurisprudencial”, tal como lo hemos conocido en los últimos 50 años , o si el Tribunal lo hará, únicamente, para  las decisiones que se limitan a los derechos de la comunidad gay .

Referencias Bibliográficas

Archivos del caso Obergefell v. Hodges , blog institucional de SCOTUS , http://www.scotusblog.com/case-files/cases/obergefell-v-hodges/

Jordan Weissmann, The Beautiful Closing Paragraph of Justice Kennedy’ on Marriage Ruling, The Slate, 26 junio 2015 , http://www.slate.com/blogs/the_slatest/2015/06/26/supreme_court_legalizes_gay_marriage_here_is_the_beautiful_last_paragraph.html



*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP

1 comentario:

  1. "Insightful" is the perfect word to describe this wonderful writing of yours. The artistic blend of this subject with your tone of writing made this a great read. Much love 😘.
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