sábado, 27 de junio de 2015

La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay


Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay


Resumen: En la histórica sentencia de la Suprema Corte de EUA sobre la constitucionalidad del matrimonio gay, uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy. Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.

Palabras-Clave: equidad, matrimonio gay, suprema corte, sentencia, juez kennedy, criterios jurisprudenciales

Sumario: Introducción; I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges; II.-Reflexiones Finales ; Referencias Bibliográficas

“Piden bajo la Ley, la misma Dignidad (They ask for equal dignity under the Law”)
Anthony M. Kennedy , Juez Suprema Corte EE.UU


Introducción

Uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy (un Juez fuertemente  conservador) en la opinión que sirvió de base para la sentencia que defiende y reconoce al matrimonio gay como un derecho fundamental y, por ende constitucional, en todo el territorio de Estados-Unidos . Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.
Este es el texto del último párrafo de  Kennedy, en lo que reconozco la pura grandeza doctrinal y la pluma de un grande  jurista :



En la opinión que votan 5 de los 9 nueves jueces de la Suprema Corte estadounidense en el caso Obergefell v. Hodges , el Juez Kennedy señala que la Suprema Corte ha  reiteradamente afirmado que el matrimonio es un derecho fundamental, y luego básicamente dice que si se combinan los intereses del derecho de debido proceso con las preocupaciones de la igualdad de protección, los defensores de la protección constitucional para el matrimonio gay, obligatoriamente tienen que ganar.

El análisis de la opinión de Kennedy arroja algunas lecturas interesantes sobre la hebra argumentativa y criterios jurisprudenciales de la sentencia sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Básicamente, la histórica sentencia Obergefell v. Hodges del 26 de junio 2015, establece  que las parejas homosexuales tienen el mismo derecho constitucional a tener sus matrimonios reconocidos por los estados (gobierno) como los heterosexuales.


I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges

Al escribir la opinión de la mayoría, Kennedy señala a “cuatro principios y tradiciones que se discutirán las razones que demuestran que el matrimonio es un derecho  fundamental en la Constitución y que estas se aplican con igual fuerza a las parejas del mismo sexo”:

1.-El primer principio es el de la autonomía individual. La primera “tradición” discutida contiene mi cita favorita hasta el momento,  que tiene que ver con la libertad y no en tratar de deslumbrar con  retórica. “El derecho a la elección personal con respecto al matrimonio es inherente al concepto de la autonomía individual (“The right to personal choice regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy.”) Y continúa: “Al igual que las opciones relativas a la anticoncepción, relaciones familiares, la procreación y educación de los hijos, todos los cuales están protegidos por la Constitución, las decisiones sobre el matrimonio están entre los más íntimo que un individuo puede hacer. Recuerda al final de esta sección del texto a la sentencia Loving en que se afirma que el derecho a casarse o no casarse o no casarse con una persona de otra raza “reside en el individuo y no puede ser vulnerado por el Estado.” (“resides within the individual and cannot be infringed by the State.”).

2.-El segundo Principio es el derecho a la asociación íntima (“Right to intimate association”). Kennedy escribe que el matrimonio es un derecho fundamental porque “es compatible con la unión de dos personas como ninguna otra en su importancia para individuos comprometidos.” Kennedy está retomando un argumento importante y principio del derecho a la intimidad inscrito  en   la sentencia Griswold v. Connecticut . Este caso  afirmó el derecho de las parejas casadas a usar métodos anticonceptivos y que a los presos no se les puede negar el derecho a casarse.

En esencia, de una manera compleja y tal vez no evidente para el no jurista, Kennedy está diciendo simplemente que las personas homosexuales deberían poder casarse porque, bueno, quieren ser casados entre sí: “El matrimonio responde al miedo universal que una persona sola puede llamar por auxilio (call out) sólo para descubrir no tiene a nadie. Ofrece la esperanza de compañerismo y   comprensión y la garantía de que, mientras tanto ambos viven siempre habrá alguien para cuidar a la otra ” (“Marriage responds to the universal fear that a lonely person might call out only to find no one there. It offers the hope of companionship and understanding and assurance that while both still live there will be someone to care for the other.”).

3.-El tercer principio es el principio de la defensa constitucional de la familia consistente en salvaguardar los niños y las familias.. Me gustaría que los conservadores mexicanos analicen y recaben las enseñanzas de este conservador norteamericano. El matrimonio universal , igualitario no debilita, al revés fortalece a las familias.
Los precedentes judiciales anteriores, recuerda Kennedy, han declarado, “El derecho a ‘casarse, establecer un hogar y criar a los niños es una parte central de la libertad protegida por la cláusula del debido proceso.” Kennedy señala que muchos estados han permitido que las parejas homosexuales adopten a menores, proporcionando “una confirmación poderosa de la misma ley que las parejas de gays y lesbianas pueden crear familias amorosas y de apoyo.” (“powerful confirmation from the law itself that gay and lesbian couples can create loving, supportive families.”)

Señala que cuando los Estados se niegan a reconocer los matrimonios de parejas homosexuales, los niños son los que sufren ya  “que también sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados por causas ajenas a su persona para una vida familiar más difícil e incierta. Las leyes sobre el matrimonio aquí cuestionadas dañan y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo “(“they also suffer the significant material costs of being raised by unmarried parents, relegated through no fault of their own to a more difficult and uncertain family life. The marriage laws at issue here thus harm and humiliate the children of same-sex couples.”) . Pero, también señala, si las parejas deciden tener hijos no debe ser este elemento un requisito previo para el matrimonio tampoco, porque esa no es la norma para el reconocimiento heterosexual.

4.-El Cuarto  Principio es el del matrimonio como fundamento del orden social estadounidense. Kennedy reconoce lo que muchos conservadores sociales dicen sobre el matrimonio, que este  es parte de la base de la estructura social de los Estados Unidos, aún citando la observación histórica de Alex de Tocqueville que “Ciertamente no hay país en el mundo donde el lazo del matrimonio es tanto respetado como en América “y la decisión  Maynard v. Hill en que se declara que el matrimonio es” el fundamento de la familia y de la sociedad “.

Pero, el Juez Kennedy trae todo esto como una forma de llegar a la realidad  social actual (y una de las fuentes del derecho es la fuente real). Si la sociedad cambia, las leyes cambian bajo el nuevo paradigma. No existe un derecho estático porque las sociedades no son estáticas, sí dinámicas. Además, existe una realidad y esta es que el gobierno federal y estatal ha atado toda una serie de derechos, beneficios y responsabilidades para con el estado civil.

Llega, entonces,  a la conclusión de que no hay diferencia entre parejas del mismo sexo y del sexo opuesto en lo que respecta a este principio: “Las parejas del mismo sexo están obligadas, constreñidas  a una inestabilidad que muchas parejas de distinto sexo considerarían intolerables Como el propio Estado hace del matrimonio un bien jurídico aún más precioso por la importancia que concede al mismo, la exclusión de este status tiene el efecto de    enseñar  que los gays y las lesbianas son desiguales en aspectos importantes. Se degrada a los gays y lesbianas cuando  el Estado los encierra fuera de una institución central en la sociedad de la Nación. … La limitación del matrimonio a las parejas de distinto sexo siempre puede haber parecido natural y justa, pero su incompatibilidad con el significado central del derecho fundamental a contraer matrimonio es ahora manifiesta. Con ese conocimiento debe llegar el reconocimiento de que las leyes de exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio impone  estigma y lesiones del tipo prohibido por nuestra Carta ” (“Same-sex couples are consigned to an instability many opposite-sex couples would deem intolerable. As the state itself makes marriage all the more precious by the significance it attaches to it, exclusion from that status has the effect of teaching that gays and lesbians are unequal in important respects. It demeans gays and lesbians for the State to lock them out of a central institution in the Nation’s society. … The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just, but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest. With that knowledge must come the recognition that laws excluding same-sex couples from the marriage right impose stigma and injury of the kind prohibited by our charter.”).

Aquí también responde a los defensores de la prohibición de que dicen que las parejas homosexuales están tratando de crear un “nuevo” derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Él encuentra tal afirmación incoherente cómo el Tribunal Supremo ha abordado en otras otras resoluciones relacionadas con el matrimonio. En Loving v. Virginia no identificó un “nuevo” derecho al matrimonio interracial. Más bien, se puso fin a la práctica de la “exclusión de una clase .”

Kennedy escribe :  “Según la Constitución, las parejas del mismo sexo en el matrimonio buscan el mismo trato jurídico que las parejas del sexo opuesto, y sería menospreciar a sus elecciones y disminuir su personalidad negarles este derecho.” (“Under the Constitution, same-sex couples seek in marriage the same legal treatment as opposite sex couples, and it would disparage their choices and diminish their personhood to deny them this right.” )

II.-Reflexiones Finales

Finalmente, y a a manera de reflexiones finales, hay que resaltar la mera como Kennedy se distancia de la doctrina tradicional.

Según la doctrina tradicional, defendida por los jueces conservadores contra los garantistas,  incluso cuando un derecho fundamental está involucrado y se aplica un criterio jurisprudencial estricto ya sea bajo la misma protección o bajo el principio del derecho al debido proceso,  se puede argumentar que los estados pueden restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, siempre y cuando hagan la demostración  que tienen un interés legítimo y urgente en infringir el derecho fundamental, y que la infracción está estrechamente adaptada a promover ese interés apremiante.

Kennedy, sin embargo, nunca  invoca la prueba del interés apremiante. De hecho, la frase “interés apremiante” (compelling interés) no aparece en su opinión en absoluto.
Muchos comentaristas hablan de la sorprendente posición de Kennedy y de cómo un conservador puede reunir los 5 votos necesarios para declarar como constitucional el matrimonio gay. Yo confieso que no sentí ningún tipo de sorpresa.

Al revés, esta opinión y la sentencia final que se basa en el texto redactado por la ponencia de Kennedy eran previsibles.  Se enmarcan, como un todo,  en  la línea histórica  de las opiniones anteriores de Kennedy en casos como el de Estados Unidos v. Windsor, Lawrence v. Texas, Romer v. Evans, y Planned Parenthood v. Casey, donde el Juez Anthony M. Kennedy básicamente ha ignorado el escrutinio de la dicotomía “base racional / interpretación estricta “y el equilibrio entre libertad  y la defensa de la  equidad contra los “intereses” reclamados por los estados.

El voto disidente del Juez Presidente Roberts se basa en Lochner v. New York como un caso anti-canónico en un crudo y de forma históricamente inexacta. No puedo expresar la decepción que sentencia a sentencia, este último año, he sufrido con las opiniones del Juez Presidente Roberts. Un Juez que parecía ser destinado a la historia, que venía con un perfil de un nuevo Thurgood Marshall y que se ha revelado como una mediocridad doctrinal fruto del miedo a crear derecho. No sólo ha debilitado la Corte, pero ha debilitado a ala conservadora. Felizmente que todavía contamos con la Juez Ginsburg (Liberal) cuyo trabajo monumental rescata a toda esta última época. Pero, regresemos a la sentencia de hoy y analicemos la referencia a Lochner v. New York .

No niego que la referencia a este caso hace sentido y que  el punto  central de la argumentación en la  opinión de Kennedy,  en efecto, se remonta  genealógicamente a la llamada era Lochner. Los tribunales en esos días, sobre todo en la primera parte de la era, invocan con frecuencia el principio de igual protección y debido proceso casi indistintamente. La cuestión clave no era si algún concepto específico del debido proceso o la igualdad de protección había sido violada, pero si el gobierno había justificado su violación de los derechos de la ciudadanía mediante la invocación de un interés legítimo gobierno. En otras palabras, era la ley en cuestión un ejercicio arbitrario o justificada de poder del gobierno.

En aquellos días, la frase ” de interés gobierno legítimo del estado” era un código para defender el “poder de policía”, que en la práctica era bastante amplio, incluyendo las regulaciones gubernamentales destinadas a mejorar la salud pública, la seguridad, y esto es importante, la moral.

Kennedy adopta una prueba de equilibrio similar, pero por un lado, da un mayor peso a los derechos individuales cuando cree que una ley está motivada tanto por animus (¿si, se recuerdan de sus clases del viejo derecho romano : “animus et intentio”?) o infringe en lo que considera un derecho fundamental (o ambos), y por otro lado tiene una estrecha definición del poder de policía, en particular, con exclusión de consideraciones de moral de ser considerado legítimos intereses del gobierno.

En el post-New Deal rooseweltiano, la Corte básicamente trató de preservar la protección judicial de los derechos fundamentales y los derechos de las minorías. Aquí, una de las  cuestiones doctrinales interesantes de cara al futuro es saber  si la opinión de Kennedy señala la sentencia de muerte del  debate entre “debido proceso /  protección jurisprudencial”, tal como lo hemos conocido en los últimos 50 años , o si el Tribunal lo hará, únicamente, para  las decisiones que se limitan a los derechos de la comunidad gay .

Referencias Bibliográficas

Archivos del caso Obergefell v. Hodges , blog institucional de SCOTUS , http://www.scotusblog.com/case-files/cases/obergefell-v-hodges/

Jordan Weissmann, The Beautiful Closing Paragraph of Justice Kennedy’ on Marriage Ruling, The Slate, 26 junio 2015 , http://www.slate.com/blogs/the_slatest/2015/06/26/supreme_court_legalizes_gay_marriage_here_is_the_beautiful_last_paragraph.html



*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP

sábado, 6 de junio de 2015

De la Libertad reproductiva como un Derecho Humano


Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: De la Libertad reproductiva como un Derecho Humano


Es fundamental observar que los textos jurídicos internacionales, en particular el Convenio Europeo de Derechos Humanos se refieren al "derecho a fundar una familia", en lugar del derecho a procrear.

Sin embargo, la cuestión de la libertad de reproducción puede ser considerada en el contexto del respeto a la intimidad y la vida familiar .

Si tenemos en cuenta la distinción hecha generalmente por los derechos humanos, la "libertad reproductiva" como un posible derecho de los hombres y mujeres podría ser reclamado, ya sea como un derecho negativo, ya sea como un derecho positivo .

En el primer caso, una mujer o un hombre deben ser protegidos en contra de cualquier acción que constituye una intromisión sin su consentimiento en el proceso de la procreación. Dicha interferencia puede ocurrir directa o indirectamente, ya sea que intervenimos en el proceso de la reproducción natural, o - con mayor frecuencia - restringimos el acceso a los procedimientos de Reproducción Asistida.

Hay tanto en la legislación como en la jurisprudencia, una doctrina bien establecida según la cual cualquier restricción que afecte a los derechos fundamentales debe, para justificarse, cumplir con una serie de condiciones, entre ellas:

1.-)tiene que tener un objetivo legítimo, por ejemplo, para proteger otro derecho fundamental ;

2.-)debe ser necesaria en una sociedad democrática, en otras palabras, responde a una necesidad social imperiosa ;

3.-) los medios de restricción utilizada debe ser proporcional al objetivo perseguido ;

4.-)y por último las limitaciones deben estar prescritas por la ley.

Por otro lado, la existencia de un derecho positivo implica el acceso ilimitado a la procreación médicamente asistida, incluyendo las consecuencias financieras.

Así, los diversos textos jurídicos internacionales consideran el derecho a fundar una familia sobre todo como un derecho negativo, y siendo así, las restricciones a este derecho deben justificarse a la luz de los principios arriba enunciados. Aunque estos principios son relevantes para las decisiones sobre las categorías de personas que pueden tener acceso a las técnicas de reproducción asistida, en estos textos no se consideró que confieren un derecho general de acceso a la Reproducción Asistida, en el sentido que obliguen a un Estado para que dicho tratamiento sea ampliamente disponible y de acceso universal.

En general, el principio de acceso equitativo a la atención de la salud también implica la necesidad de tomar decisiones que permitan un reparto equitativo de los recursos (siempre) escasos.

Sin embargo, algunos pueden argumentar que el concepto de la libertad reproductiva, incluso si esa libertad se ve como un derecho negativo, es también un llamamiento a la solidaridad de la sociedad en el caso de personas que sufren de infertilidad.

En los diferentes sistemas jurídicos nacionales en vigor, el acceso a la asistencia médica para procreación (o sea a los procesos de reproducción asistida) es a menudo sujeto a ciertas restricciones. Por ejemplo, muchos países limitan el acceso a las parejas heterosexuales y lo niegan a las mujeres solteras y/o a parejas homosexuales, mientras que otros países no se oponen a tal negativa .

Sin entrar en los méritos relativos de cualquiera de estas soluciones, podemos destacar que las restricciones a la reproducción asistida son mucho más numerosas y extensas que las que afectan a la procreación natural.

En conclusión, podemos decir que es importante enfatizar que en este contexto, las cuestiones relativas a la protección del embrión in vitro no deben estar aisladas de las condiciones sociales . En efecto, es necesario tener en cuenta todas las condiciones sociales, así como las oportunidades y opciones disponibles para los miembros de una sociedad entre sí y proporcionar un marco general para la asistencia médica reproductiva y la reflexión sobre la protección del embrión.

Sin embargo, el paradigma bajo el cual se debe trabajar es el de partir de la consideración que el ejercicio de la libertad reproductiva tiene que pasar por el reconocimiento, como derechos fundamentales, de la libertad de procrear y de la libertad de fundar una familia y, por ende, las restricciones a la reproducción asistida solo deben ser establecidas para eliminar desigualdad social y económica de acceso a la tecnología y para impedir la explotación (trata) del ser humano .

*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP

Piensa como un científico, no como un abogado


Autor: Pere Estupinya*

Título: Piensa como un científico, no como un abogado**

Los buenos científicos son los seres más escrupulosos del planeta. Cuando por mínimo que sea algún detalle no termina de encajar en sus teorías, enseguida dudan que su hipótesis podría estar equivocada. Para ellos la frase “la excepción confirma la regla” es el sinsentido más grande que podamos imaginar.

Todavía recuerdo a Vera Rubin explicarme cómo a principios de los años 70 vio que las estrellas exteriores de la galaxia Andrómeda giraban a la misma velocidad que las del centro. “No podía ser! No podía ser No podía ser!” me decía a sus más de 80 años todavía activa en su despacho de la Carnegie Institution en Washington DC.

Las galaxias acumulan muchísima más masa en su centro, y según todas las leyes de la física, esto debería hacer que las estrellas centrales giraran mucho más rápido que las exteriores. “Al principio sí pensé que había cometido un error de cálculo o que quizás Andrómeda tenía algo peculiar”, me explicaba Rubin, “pero observé otras galaxias y ocurría lo mismo. Podía parecer un detalle sin importancia, pero enseguida pensé que podía implicar un gran error en nuestras leyes de la física o conocimiento sobre el universo”. A la postre el descubrimiento de Rubin fue la primera evidencia experimental de que el universo contiene cantidades ingentes de una materia oscura oculta a nuestros sentidos, y que todavía no hemos averiguado de qué está constituida.

En ciencia una excepción nunca confirma una regla, todo lo contrario; es una amenaza. Eso de ignorar las evidencias cuando desafían nuestras convicciones no forma parte del buen uso del método científico. Reafirmarse no es una muestra de fortaleza sino de debilidad metodológica. Si algo chirría, es que algo falla y quizás toca sustituir el modelo.

Fíjate si no en los físicos teóricos empecinados en que una de sus dos teorías más exitosas, la mecánica cuántica y la relatividad de Einstein, debe contener algún error fundamental pues la primera describe perfectamente el mundo subatómico y la segunda todo lo demás, pero no terminan de encajar matemáticamente entre ellas. Con lo fácil que sería contentarse aplicar una u otra en función del sistema que analices, esta incompatibilidad les chirría profundamente, dudan, y su inconformismo les hace buscar entre supercuerdas alguna teoría mejor que destrone una de ambas.

En la sociedad también hay infinidad de cosas que chirrían, y que en lugar de aceptarlas como mal menor te piden revolución y cambio radical de modelo. Algunas son obvias y otras más sutiles. A mi alma científica hay algo que desde hace tiempo le tiene consternado: la rutina de trabajo de los abogados.

Me dicen que les llega un cliente pidiendo que defienda sus intereses en un caso, se plantean unos objetivos, y empiezan a buscar pruebas que los respalden. Aparentemente lógico. No nos suena extraño. Pero no puedo dejar de pensar que representa el proceso inverso de la metodología científica: el investigador primero busca evidencias y luego saca conclusiones. En cambio el abogado parte de unas conclusiones y a posteriori busca pruebas para defenderlas. Incluso trata de esconder las que le sean contrarias. Algo chirría.

Ya sé que muchos científicos malos hacen lo mismo, y que el abogado es parte de un sistema donde también hay fiscales, jueces y procedimientos. Y reconozco que lo natural en nuestro quehacer cotidiano es pensar y actuar como abogados. Pero sus frases como “hay dos verdades; la real y la del caso” o “lo que no está en los autos no está en el mundo” irritan profundamente a mi razonamiento científico. Es más; creo que aplicadas a altas esferas conllevan graves efectos negativos en la sociedad, y que plantearnos sus efectos podría tener consecuencias revolucionarias.

Como explico en la página 390 de “El ladrón de cerebros”, mi disquisición empezó hace un par o tres de años conversando con una amiga abogada de un prestigioso bufete de Washington DC, que a sus veintitantos años ganaba 5 veces más que cualquier investigador posdoctoral con 10 años más de experiencia. Se quejaba por mucho trabajo en un caso complicado donde defendía a Microsoft. Estábamos comentando el caso, y en un momento determinado se me ocurrió preguntarle si en el fondo Microsoft llevaba razón o no. Se quedó pensando con expresión de qué pregunta más absurda, y me dijo “claro que no tiene razón. Por eso vienen a nosotros. Les van a sancionar seguro, pero nuestro trabajo es conseguir que la cantidad sea la menor posible”. Por fin entendí la lógica tras el copioso salario de mi amiga y ciertos bufetes de abogados: A Microsoft le merecía la pena ir a ese bufete porque era uno de los mejores, por tanto uno de los que conseguiría mayor reducción de sanción, y aunque facturaran mucho más que otros profesionales, les continuaba saliendo a cuenta. Mi amiga me decía que si la acusación fuera injusta quizás con sus propios abogados ya resolverían el caso. Todo muy lógico, pero perverso también. Desde entonces tengo cierta manía a los abogados ricos. Por lo menos los estadounidenses. Creo que en gran medida lo son a base de intentar tergiversar la realidad.

Sé que yo también estoy tergiversando y no atendiendo a la enorme mayoría de abogados que trabajan por una sociedad más justa. Mi reflexión no es hacia ellos sino contra esta manera de pensar donde primero se sacan conclusiones y después se buscan las evidencias. Independiente de la profesión. Recuerdo un físico contratado por un lobby nuclear explicándome que su trabajo era reunirse con congresistas y personalidades influyentes para convencerles de las ventajas de la nuclear y necesidad de invertir más en ella. Ese físico de alma impura no tenía nada de científico. Me confesó sin miramientos que si estuviera contratado por el lobby antinuclear encontraría fácilmente argumentos para defender lo contrario, y que “una cosa es mi opinión personal y otra mi trabajo”.
Yo lo entiendo, al igual que la abuela siempre defenderá a su nieto, el forofo argumentará a favor de su equipo preferido, o el alcalde sabrá cómo justificar la contratación de su amigo que le invita cada año a regalos. Esta manera de pensar donde primero decidimos y después buscamos el argumento que nos justifique, es la que nace en nuestra mente de manera natural. Y seguro es la más adecuada para que nuestros genes sobrevivan y se reproduzcan con el máximo bienestar posible. Pero no deja de chirriarme. Porque una cosa es el fútbol, los amigos o la religión, y otra la toma de decisiones políticas.

Resulta que me han invitado a participar como ponente en el congreso “El Ser Creativo” que se celebra los próximos 6 y 7 de noviembre en el circo Price de Madrid, con el lema “Ideas para cambiar el mundo”. Me indicaron que pensara en alguna idea nueva, creativa, provocadora, y que pudiera tener un impacto en la sociedad. Participando en el bloque de educación, no pude dejar de imaginarme qué pasaría si a los niños les enseñáramos de verdad a pensar como científicos en lugar de como abogados. A hacer de la duda una aliada y no un signo de debilidad. A atender más a las evidencias empíricas que a la ideología o ideas preconcebidas. Al fin y al cabo si la educación y cultura nos humanizan es por corregir algunas de las instrucciones que el pasado evolutivo ha instalado en nuestros genes.

Y todavía más lejos; ¿qué pasaría si al igual que la medicina tomáramos decisiones sociopolíticas basadas en la evidencia y no la ideología?. ¿Qué pasaría si poco a poco la sociedad fuera sustituyendo el pensamiento del abogado por el pensamiento del científico? Yo siempre digo que no tengo ideas sino hipótesis. Simplemente se trata de atender primero a las pruebas y sacar conclusiones después, en lugar de a la inversa.
En seguida pensé en recuperar el lema “Piensa como un científico, no como un abogado” para mi charla. Pero no lo voy a hacer. Me ocurre una cosa: no sé suficiente de economía, historia, política y sociología como para responder a las preguntas que acabo de plantear. Me parece una idea provocadora y una crítica muy válida, pero lo que en realidad hace avanzar el mundo no son sólo las críticas sino las propuestas constructivas. Y no logro identificar bien los aspectos en los que sustituir el pensamiento de abogado por el de científico repercutiría en mejoras en la sociedad. Y si bien defiendo a la duda como una aliada, es cierto que también llega a ser una tortura.
Sé que el pensamiento científico es constructivo, inconformista, colaborativo, optimista, piensa a largo plazo, está por encima de la ideología, y siente un gran respeto por la verdad. Me siento plenamente convencido que –más allá incluso de aplicaciones tecnológicas y mejoras médicas- si la metodología científica impregnara a la sociedad, el mundo sería mejor. Y me suena fabuloso esto de pensar como científicos y no como abogados. Pero me da pavor la demagogia, y el discurso constructivo no está maduro todavía. Las discusiones entre científicos duran poco cuando hay datos de por medio.

Sin embargo gracias a la ciencia he aprendido algunas pocas cosas más: en un sistema complejo las conexiones hacen que el todo sea más que la suma de las partes y de varios cerebros contrastando ideas desde diferentes conocimientos de partida puede emerger algo inexistente en ningún cerebro aislado. Que internet tiene justo esta magia de conectar y expandir memes cuando resulten exitosos. Que la intuición no es fruto de casualidades aleatorias sino de mensajes elaborados a partir de toda la experiencia acumulada en nuestro inconsciente, y que si bien la razón en ocasiones nos previene de espetar sandeces en otras es un freno que coarta nuestra creatividad: Si la intuición te pide que a pesar de tus dudas racionales lances con fuerza el mensaje “Piensa como un científico no como un abogado”, porque te dice que algo de poderoso hay en él, no puedo evitar terminar estas líneas solicitando vuestras opiniones sobre en qué medida, bajo qué circunstancias y en qué ejemplos concretos pensar como científicos en lugar de cómo abogados implicaría mejoras a nivel individual, y sobre todo social.


*Pere Estupinya es químico, bioquímico, y un omnívoro de la ciencia, que ya lleva cierto tiempo contándola como excusa para poder aprenderla.
Lo puedes seguir en Facebook o a través de la web pereestupinya.com.

** Este artículo fue también publicado en El País


Contacto: pere@mit.edu / Twitter: @Perestupinya
Facebook group: Apuntes Científicos desde el MIT
Web: www.elladrondecerebros.com

La Unión Europea: crisis y juego de tronos


Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título:La Unión Europea: crisis y juego de tronos

Aparentemente, la memoria histórica de los analistas que gritan de horror ante la “caja de Pandora” abierta por el referendo británico sobre su posible salida de la Unión Europea, es corta o inexistente. En la realidad la construcción europea es una lista de enfrentamientos, rupturas y crisis, un poco a la semejanza de las crónicas de los Siete Reinos de Westeros. De cada una de ellas, de este continuo juego de tronos, ha surgido una negociación, seguida de un consenso y, por regla, de una extensión de las competencias comunitarias y del fortalecimiento de las instituciones comunitarias.

Si la Gran Bretaña y Grecia protagonizan, hoy, el miedo al eje hegemónico Berlín-París (este último visto como una alianza bajo el modelo Cersei Lannister y Robert Baratheon), en su tiempo este miedo fue asumido por Holanda y Bélgica. Si hoy Cameron (una débil imagen de Stannis Baratheon) presenta una lista de modificaciones a los Tratados vigentes para mantener el Reino Unido en la Unión, y Tsipras nuevas condiciones para el rescate griego, en otro momento, otros países como Francia, Polonia e Irlanda (“Iron Islands”) votaron, los primeros contra el Tratado Constitucional y la tercera contra el Tratado de Lisboa. Más allá del referendo, lo que está en tela de juicio son las insuficiencias democráticas de la UE. Este es el problema a atacar para avanzar para una Unión con mayor fuerza y nuevas áreas de integración.

Es evidente que la relación entre el Reino Unido y la UE, o entre el actual ejecutivo griego y Bruselas, son casos paradigmáticos de las insuficiencias del sistema “democrático” al interior de las instituciones comunitarias. Así, no es de sorprender que desde las elecciones griegas, con el tsunami del Syriza y más aún desde las recientes elecciones en el Reino Unido se hable, cada vez más, de ruptura y crisis. Ruptura de la zona euro (que funciona en el modelo opaco de Braavos) con la posibilidad del “Grexit” (salida de la Grecia) y con el referendo británico sobre el “Brexit” (salida de los británicos), consagrado en el programa político del nuevo ejecutivo de Cameron y elemento central del discurso de la Reina ante el Parlamento. Pero también son un síntoma de un “juego de Tronos” interno, cuyo desenlace estamos por ver.

Así, me permito observar, que si bien los términos de “Grexit” y de “Brexit” hacen unos titulares espectaculares y que parecen tener el mismo tipo de ventajas tanto para la Grecia como para el Reino Unido, en la realidad son dos procesos diversos, con alcances diferentes.

Si bien podríamos argumentar que económicamente el “Grexit” hace sentido para Grecia (equivalente en nuestra metáfora del “Juego de Tronos”, al territorio de Pentos, con los habitantes esclavizados, bajo las cláusulas del rescate impuesto por la Troika), políticamente tanto el “Grexit” como el “Brexit” serían un desastre para Grecia y el Reino Unido. En el caso de este último reducirían su influencia internacional a un nivel cercano al peso-pluma en el boxeo). Además, para el Reino Unido, pertenecer a Europa es rentable, según los resultados de los informes internos elaborados sobre el “equilibrio de competencias” en el mercado único, la política fiscal, la política exterior y de defensa, la seguridad alimentaria y el bienestar animal, la sanidad y el desarrollo. En general, los informes enfatizan lo difícil y costoso que sería para Gran Bretaña despojarse de lo que le aporta la interdependencia.

Sin embargo, también aportan bastantes ejemplos en los que la UE necesita aplicar reformas o en los que deberían aplicarse las normas nacionales en lugar de las europeas.

Es bien verdad que (y esta característica fue más visible desde la crisis del euro) Europa muestra claramente las insuficiencias de un sistema democrático apoyado fundamentalmente sobre arreglos jurídicos-institucionales, que suele ignorar otros aspectos sociales y estructurales más profundos. Entre otros, la ausencia de un intenso y compartido sentimiento de identidad que facilite el desarrollo de la solidaridad entre Estados o una autentica esfera pública paneuropea. Las carencias derivadas de la falta de medios de comunicación no mediados por el filtro nacional, o el escaso rendimiento representativo de los partidos y asociaciones en el ámbito europeo constituyen también obstáculos evidentes. La expresión clave para reflejar esta situación es la de “déficit democrático”. Y, este “déficit democrático, ha alejado a los ciudadanos comunitarios de Bruselas y ayudado a renacer el sentimiento y los partidos euroescépticos, en la falta de líderes nacionales fuertes e innovadores del tipo Daenerys Targaryen (si bien la primera ministra de Dinamarca tiene el físico, no posee ni el carisma, ni la fuerza de Daenerys).

De frente a esta situación, los euroidealistas, como yo (el equivalente comunitario de los “Night Watchers” liderados por Jon Snow) tenemos una respuesta lógica para resolver este problema: más democracia. Por eso, si bien me repugna la liviandad con que los “tories” de Cameron usan la amenaza de desmembramiento de la UE para chantajear a los otros 27 países, también, en su opuesto, celebro que se hagan referendos nacionales, que se usen las herramientas comunitarias de participación directa (por ejemplo el GovFaces, una plataforma con la dinámica y estructura de RED Social para comunicación directa entre los ciudadanos y sus representantes ) y se organicen consultas ciudadanas a la escala de la UE.

Frente a la actual situación de crisis, tipo “winter is coming” introducida por la posibilidad del “Brexit” caben dos opciones: o bien proseguir en la democratización de las instituciones europeas, de forma que las que son representativas de la Unión cobren más fuerza que las que representan intereses nacionales; o bien concentrar los esfuerzos sobre el Estado-nación europeizando su misma política interna.

Esta última propuesta asume como hecho evidente la imposibilidad de trasladar hoy los presupuestos de la democracia nacional al ámbito europeo, y aboga por la necesidad de introducir más profundamente las cuestiones europeas en la política interna de cada país miembro. Ello conduciría a una mayor participación de los ciudadanos en los temas que luego serán objeto de negociación en el ámbito superior. Pero también permitiría incorporar a la discusión pública la realidad de la interdependencia internacional y las posibilidades de la solución negociada cooperativa.

El objetivo aquí es incorporar a los otros; no se trata ya de que las élites políticas (el equivalente a las grandes familias dinásticas de los Siete Reinos) recojan una determinada voluntad popular y traten de imponerla después en el proceso negociador, sino de que esa voluntad nacional se conforme ya desde la anticipación de los intereses de los otros. A este propósito, habría que recordar que a pesar de las continuas rupturas, crisIs, negociaciones y renegociaciones, la UE es (ha sido) un club atractivo al cual es necesario pedir admisión. A diferencia de otras formas de organización política, la pertenencia a la Comunidad Europea y, ahora a la Unión, es y siempre ha sido voluntaria, pero una prueba del interés que recaba la Unión son las sucesivas ampliaciones: Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en 1973; Grecia en 1981; España y Portugal (La Península Ibérica es sin duda, Dorne) en 1986; Austria, Finlandia y Suecia en 1995 y continuando. En resumen, de la Europa de los seis se ha pasado a la Europa de los doce, después de los quince y ahora de los veinte y ocho.

Sin embargo, una Europa a 28 es una Europa a diversas velocidades. Este es otro de los factores que aleja al ciudadano comunitario de la participación política en los ejercicios democráticos europeos. Dos síntomas de este alejamiento: la abstención altísima en las elecciones y la caída de la confianza de los ciudadanos en la UE.

Aunque un sondeo reciente de Pew muestra un ligero incremento de las opiniones favorables sobre la UE, también revela que dos tercios de sus ciudadanos creen que no se tienen en cuenta sus voces y que la UE no comprende sus necesidades. Y, sin embargo, de acuerdo con el Tratado de Lisboa, la nueva legislatura del Parlamento Europeo, recién electa en mayo del 2014, tiene más poderes que nunca. Es precisamente, lo que necesitamos de hacer: profundizar la Unión, dando más poder a la Eurocámara, reforzar el espacio europeo de libertad, seguridad y uniformizar los diversos sistemas jurídicos.



Referencias que pueden interesar al lector


Alang, Navneet. “On Game of Thrones, The Walking Dead, and the Joys of Brutal Escapism.” Hazlitt 28 Mar. 2013.

Duvall, Tim. “The New Feudalism: Globalization, the Market, and the Great Chain of Consumption.” New Political Science 25.1 (2003): 81-97.Game Of Thrones. Writ.

George R.R. Martin, David Benioff, D.B. Weiss et al. Perf. Lena Headey, Maisie Williams, Emilia Clarke et al. HBO, 2011-.

Stubbs, David. “No Myth: Why Game Of Thrones Is An Allegory For Our Times.” The Quietus 4 Jun. 2013.

*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP

El caso Christopher y la Justicia Juvenil

Autor: Alejandro Díaz Pérez*

Título: El caso Christopher y la Justicia Juvenil

El caso de Christopher Márquez Mora, niño de 6 años quien fuera asesinado por cinco menores (niños y adolescentes) en la Ciudad de Chihuahua, México, en realidad ha planteado un debate falaz, ha servido para colocar en la mesa un pseudo-problema, una especie de necesidad de “replantearnos” la justicia para menores y difuminar la distancia entre las penas para adultos y niñas, niños o adolescentes.

Nos encontramos ante la utilización populista del derecho penal como respuesta a una problemática que paradójicamente no está en el campo del derecho, sino en la profundidad de los problemas socio-culturales del México contemporáneo. ¿Cómo podrían las autoridades de un país combatir los niveles de violencia sino empiezan por disminuir sus propios estándares de ejercicio de la violencia punitiva?

No existe hoy en día evidencia empírica que pueda concluir que la imposición de penas altas o el juzgamiento de menores con los mismos estándares de dureza que la justicia para adultos, hayan reducido los niveles de violencia o de incidencia delictiva. La razón del fracaso de las políticas que incentivan la imposición de altas penas, se encuentra en que el diagnóstico del problema ha sido errado, es decir, la violencia social no encuentra su solución en el derecho, sino en la construcción de políticas públicas interdisciplinarias.

La posición que tiene que adoptar el Derecho Penal con respecto a los problemas de criminalidad debe ser excepcional y debe ser tendencialmente humanizado, esto es, deben aplicarse estándares de derecho penal mínimo que se orienten hacia la reducción de la pena con la intención de paulatinamente abolirla. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito).

Ahora bien, cuando quien es juzgado penalmente es un niño o adolescente, éste se encuentra en una posición especial de garantía por parte de las autoridades de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y con instrumentos internaciones en materia de derechos humanos como la Convención sobre los Derechos del Niño.

La respuesta estatal frente a niños que están siendo juzgados en un proceso de justicia juvenil debe responder a los derechos específicos de esos niños así como a las protecciones particulares que les corresponden por ser personas menores de edad. De acuerdo con las normas y estándares internacionales sobre la materia, los Estados deben reservar el uso de la privación de la libertad como un último recurso (principio de excepcionalidad), y tener a disposición medidas alternativas a la privación de libertad.

El sistema de justicia juvenil debe además tener consideración especial con respecto a la proporcionalidad y la duración de las penas, sean éstas privativas o no privativas de libertad. Más aún, las penas que constituyen tratos crueles e inhumanos, particularmente las que incluyen castigos corporales, resultan inadmisibles a la luz del derecho internacional de los derechos humanos1.

Cuando las autoridades de un país, en estricto respeto de los principios de excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, decidan imponer a un niño una medida de privación de libertad por haber infringido una ley penal, debe además asegurar que esa medida tenga un plazo máximo de duración, el que deberá ser razonablemente breve. Asimismo, La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 372, prohíbe expresamente la determinación de penas capitales y de prisión perpetua sin excarcelación.

En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de los Derechos del Niño3 han reiterado que las penas excesivamente largas en el caso de personas menores de edad atentan contra el principio de brevedad consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y contra las protecciones especiales a las cuales los Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Además, este tipo de penas resultan incompatibles con los objetivos de las penas de la justicia juvenil.

En suma, los estándares y garantías con que deben ser juzgados los menores involucrados en el caso Christopher quedan fuera de dudas, sin embargo es fundamental reflexionar para reconducir la discusión, misma que ha sido formulada en un escenario equivocado. Las respuestas a la problemática de violencia que ocurre en este tipo de casos no se encuentran en el derecho penal sino en los profundos problemas socio-culturales por los que pasa nuestra sociedad. El problema de dar diagnósticos equivocados puede redundar en consecuencias funestas. Los discursos incendiarios y desproporcionados en torno a este caso solo provocarán la deshumanización de una sociedad que en vez de exigir elemental justicia clama una venganza irracional.

Notas

1 Véase Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

2 El artículo 37, inciso a) de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa que: “Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”;

3 El Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Partes (entre ellos México).

*Alejandro Díaz Pérez es Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Maestro en Gobernanza y Derecho Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del think tank español “Pensamiento Crítico”.

VOTAR


Autor: Columba Arias Solís*

Título: VOTAR

Concluidas las campañas electorales en todo el país, que -en el caso de Michoacán- tuvieron como nota característica la utilización de las peores prácticas, transformándolas en las campañas más sucias que se recuerdan de los últimos procesos, donde las acusaciones –que no aterrizaron en denuncias formales- se constituyeron en el eje rector de la estrategia electoral, especialmente en las redes de internet, convirtiendo un ejercicio cívico en un reallity show con diversos capítulos escandalosos, empero, lo anterior no parece influirá en los resultados finales, y en un par de días, de acuerdo a las disposiciones de la legislación electoral, los ciudadanos acudirán a las urnas para depositar el voto por los candidatos (as) de su elección.

Como es sabido, en un sistema democrático las elecciones son un requisito indispensable para constituir esa forma de gobierno; como señala Sartori, la democracia es el gobierno elegido por las mayorías, en respeto de las minorías, y aunque ciertamente este sistema no se agota ni se limita en el proceso electoral, es indudable que la emisión del voto va permanentemente unido a la existencia y a la sobrevivencia de la democracia, puesto que no hay otro mecanismo para incluir la participación ciudadana en el ejercicio de decidir sobre aquellos (as) que serán los representantes populares, los gobernantes en los diferentes niveles de gobierno.

En Nuestro país, el ejercicio del voto está garantizado por el artículo 35 constitucional, el cual establece como derecho de los mexicanos votar en las elecciones populares y poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley.

No es tampoco ignorado el descontento, el rechazo de los ciudadanos a los partidos políticos, que particularmente se hace sentir en los meses de campaña previos a la jornada comicial. No solo existe desde hace años un alejamiento entre los partidos políticos y la sociedad mexicana, hay además una repulsa de diversos sectores sobre todo aquello que huela a política ejercida por los mismos de siempre.

Existe la percepción de que casi todo los males del país son cosa de los partidos y de los integrantes de la clase política, sin embargo, pese a ese menosprecio manifiesto, no parece haber ciudadano –hablando de aquellos que no pertenecen a partidos- que cuando se les ha ofrecido candidaturas o cargos las hayan rechazado para ser congruentes con el desdén a lo que representan, y así, felizmente protestan sus cargos, ya sean de elección popular, ya sean en la administración pública, y se vuelven entonces parte de aquello que se critica.

Por supuesto, dentro de la ciudadanía hay voces que se cuestionan si dadas las condiciones de desconfianza partidista electoral por los actos de corrupción de ciertos integrantes de la clase gobernante, la crisis de credibilidad en la clase política y la inaplicación de un verdadero estado de derecho, resulta todavía de cierta eficacia el voto depositado, ya no por el mejor candidato o candidata, sino acaso por el menos peor.

Cada vez es más frecuente encontrar opiniones que ponen en duda si la democracia representativa es el medio que permite resolver los problemas de la población al permitir una organización y además, decidir en ésta, o si tal vez, únicamente sirve para legitimar un sistema de dominación y de relaciones sociales que consideran es en sí mismo asimétrico, desigual y antagónico (Rubén Martín 2015.

Es en ese contexto que, por ejemplo, cuestiona Coutiño, ¿cómo se fortalece la democracia en un país en donde la ciudadanía ya no tiene la confianza en quienes manejan las instituciones? ¿Cómo se ejerce la democracia en un país donde un error o un acto de corrupción no se castigan ni siquiera con la separación del cargo?

Ciertamente, en México no ha sido posible arribar a lo que el politólogo italiano llama el deber ser de la democracia, donde “la comunicación de los asuntos públicos es común, los problemas colectivos se hacen comunes, los gobiernos que dirigen el Estado buscan el bienestar colectivo”.

A pesar del descontento ciudadano con los partidos, la esperanza no se encuentra totalmente perdida, en diversas encuestas levantadas a lo largo de las campañas, los ciudadanos todavía expresan la intención de ir a votar en la jornada comicial. Las campañas del voto nulo no han logrado causar mella en el electorado, de acuerdo con la última encuesta de Parametría, solo uno de cada diez ciudadanos piensa anular su voto, mientras que el 48 por ciento de los ciudadanos señala que votar es un deber.

Luego entonces, en el país y en el Estado, hay la mayoritaria intención de ejercer el derecho de los ciudadanos de emitir el voto, corresponde al gobierno cumplir con su responsabilidad para que éste ejercicio se realice con libertad y seguridad. A quienes aducen que sufragar no sirve de nada, vale recordarles que lograr el voto universal, libre y secreto ha costado años de lucha e incluso de sangre, y que hoy por hoy, no hay otra forma de incidir en la elección de gobernantes. Si no se está de acuerdo con los partidos y candidatos que hay, entonces, desde la ciudadanía hay que organizarse y comprometerse para promover candidaturas cercanas a los intereses de la población, lo que implica por supuesto un trabajo constante y de cierta dedicación.


*Columba Arias Solís es Maestra en Derecho Civil y Notaria. Profesora de Derecho Administrativo de la UMSNH.Analista política en diversos medios nacionales e internacionales

De la violencia sin sentido a una verdadera política pública sobre las drogas

Autor: Teresa Da Cunha Lopes

Título :De la violencia sin sentido a una verdadera política pública sobre las drogas

México y otros países de América Latina se encuentran en un momento de definiciones en que deben colocar cuestiones dolorosas, pero urgentes y necesarias para su futuro. Una de ellas dice respecto al cambio de su enfoque de política de drogas después de la introducción de la marihuana legal para fines recreativos en EU y de la legalización de la cadena productiva, de comercialización y consumo final en Uruguay . La pregunta básica que nos debemos hacer es: ¿Dejamos el multimillonario mercado de drogas en manos de delincuentes o permitimos que sea regulado por el Estado?

La respuesta a esta pregunta es un proceso que ya está en movimiento a nivel internacional y que tiene como punto de partida el hecho de que el paradigma represivo vigente en materia de política pública de criminalización de la producción, comercialización y consumo, , tanto a nivel internacional como nacional no ha dado resultados.

Al revés, ha transformado a los países productores- tanto México como Colombia son trágicos ejemplos-, en grandes focos rojos de violencia que consumen todo el presupuesto público en las tareas de represión y que, por consecuencia, no tienen los recursos presupuestales necesarios, ni las estructuras, para una política de salud pública de prevención y de tratamiento.

A este propósito recomiendo al lector de esta columna la lectura del informe sobre la materia de los ex-presidentes de Brasil, Colombia y de Mexico, Fernando Henrique Cardoso, César Gaviria y Ernesto Zedillo que encabezan la presidencia de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia.

Tenemos que definir si queremos quedar en el pasado, perpetuando la política de la represión dura (que nos ha llevado a la violencia ciega de las últimas décadas), gastando los dineros públicos en armas, inteligencia militar, nuevos cuerpos de seguridad, nuevas cárceles y sin aportación de resultados durables, o si, en su contrario, nos subimos al tren de reformas sensatas y concretas de Uruguay, de Estados-Unidos, de Holanda, de Portugal y de las propuestas de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia.

Hoy por hoy, es evidente que las estrategias represivas que terminan en la muerte o prisión, simplemente no son la solución, ni al consumo de drogas ni a los delitos menores relacionados con estas sustancias. Tenemos que encontrar una respuesta mejor. Tenemos que encontrar una respuesta más humana. Tenemos que encontrar una respuesta que permita mejores resultados, enmarcados en un paradigma jurídico respetuoso de la dignidad humana y del principio de la autonomía del sujeto, pero que permita al estado asumir plenamente sus funciones sustantivas .

Pero no es sólo el problema de la violencia que debemos usar para fundamentar la descriminalización y la legalización de las drogas. Dos otras variables deben ser analizadas: la económica y la de salud pública.

Veamos la variable económica, a partir de los datos duros para México. Según el informe “El problema de las drogas en las Américas: estudios, la economía del narcotráfico” de la Organización de Estados Americanos (OEA) publicado en 2013, los cárteles mexicanos reciben ganancias anuales de entre 1, 000 y 2, 000 millones de dólares por la venta de marihuana en Estados Unidos (EE.UU.). Más de 60% de las ganancias de venta de drogas viene de las ventas al menudeo (cerca del 30% de su paso por países de tránsito, y menos del 1% proviene de las regiones donde se cultiva la marihuana o cocaína).

Ahora bien, estas ganancias no están contabilizadas en las cuentas nacionales, no están sujetas al régimen impositivo y alimentan la instalación de los círculos de corrupción del poder político así como, la adquisición del poder de fuego de los cárteles. Tal, ha permitido a los cárteles crear estructuras paralelas de “gobierno” o hasta suplantar al estado en ciertas regiones, instalando un control de terror y violencia en las mismas.

O sea, el actual status quo contiene todas las semillas de la transformación de estados funcionales y modernos en estados disfuncionales. La legalización, eliminaría esta pendiente de fracaso y transformaría a los ingresos de las actividades legalizadas en un elemento de financiación del bienestar de las poblaciones, a través del sistema redistributivo derivado de los impuestos recabados.

Pero, existe una otra variable económica (y de seguridad) que nos debería llevar a defender la legalización. Al legalizar, eliminamos la primera causa de la competencia entre carteles de la droga que luchan por mercados que van disminuyendo con el avance del movimiento de legalización en las entidades federativas estadounidenses. Al eliminar esta presión por la competencia interna, podremos bajar los costes de la violencia, las pérdidas tanto materiales como en vidas humanas.

El informe de la OEA, arriba citado es muy claro, en el sentido de que uno de los posibles impactos de la legalización de la marihuana en Colorado y Washington es un aumento de la violencia entre cárteles en México. Las pérdidas por la legalización se distribuirían de forma diferente entre los cárteles mexicanos, el más afectado sería el Cártel de Sinaloa y el menos afectado el Cártel de los Zetas. Lo que abrió una ola de violencia en que los cárteles menos afectados atacan a los más golpeados con el fin de recuperar mercado y control de territorios en ambos lados de la frontera.

O sea, nos estamos matando aquí, en cuanto del otro lado de la frontera legalizan, porque los cárteles han tenido que cambiar su estrategia de mercado y dividirse entre sí el mercado mexicano. Ahora bien, si se hacen los cambios necesarios en la política de drogas en México, esta tendencia desaparecería. La legalización de la marihuana para fines recreativos en México, aumentaría el daño financiero de los cárteles, ante esto los cárteles no podrían reaccionar “mudando” su mercado minorista de EE.UU. a México, como algunas voces antilegalización dicen.

Cuanto a la cuestión de la salud pública, para aportar elementos concretos a este debate y hablar de los efectos positivos de la descriminalización sobre el control sanitario de la drogadicción pienso que se debe examinar el caso de Portugal, que es un ejemplo con más de diez años de implementación, citado y “exportado” a nivel mundial. Así, colocaríamos el control de la drogadicción en su debida ubicación: el de un problema de salud pública, con componentes epidémicas.

En vez de insistir en medidas represivas, que en el mejor de los casos resultan inefectivas, y contraproducentes en el peor, Portugal, un país pequeño conocido por su conservadurismo, su fuerte tradición católica y un reciente surgimiento como democracia, optó por un enfoque audaz que favorece políticas más humanas y eficientes.

Este nuevo enfoque implementado desde el 2000 (4), es considerado como referencia por la Comisión Mundial de Políticas sobre Drogas, fue objeto de un informe de seguimiento en el 2009 por el Cato Institute y de un estudio de fondo por la organización Open Society en el 2012 .

Al instalar el nuevo paradigma de la descriminalización en el centro de su política pública y como soporte doctrinal de su marco normativo en la materia, Portugal efectivamente aplica una de las recomendaciones centrales de la Comisión Global sobre Políticas de Drogas, a saber: “Acabar con la criminalizaión, marginalización y estigmatización de las personas que consumen drogas pero que no perjudican a otros… Reemplazar la criminalización y el castigo a personas que consumen drogas con el ofrecimiento de servicios de salud y de tratamiento para quienes los necesitan”.

Al trasladar el tema de la posesión personal totalmente para fuera del ámbito de la aplicación de la ley, y llevarlo al campo de la salud pública, Portugal ha dado al mundo un significativo ejemplo de cómo las políticas nacionales sobre drogas pueden operar para beneficio de todos.

En consecuencia, durante la década pasada, Portugal ha experimentado una significativa reducción de nuevas infecciones por VIH y de muertes relacionadas al consumo de drogas.

En lugar de languidecer en las cárceles, los consumidores dependientes de drogas en Portugal ahora reciben tratamiento efectivo y programas compasivos que los integran nuevamente a la sociedad. Incluso las fuerzas del orden se han beneficiado, en la medida en que la policía tiene ahora libertad para concentrarse en interceptar el tráfico a gran escala y a investigar y perseguir redes internacionales de traficantes. Como resultado, la seguridad pública se ha incrementado.

Así, cuando abrimos el debate para allá de la histeria pseudo moralizante de algunos grupos que se oponen a la legalización y a la descriminalización, nos damos cuenta que la(s) respuesta(s), a este problema tan complejo, no debe sólo pensarse en términos financieros, si no también como problema de salud pública, desigualdad, violencia, y principalmente de derechos humanos.

O sea, el debate público, urgente y necesario sobre la posibilidad de regulación del consumo de drogas, en particular sobre la legalización de la marihuana pasa por una revolución coperniciana del acercamiento al problema social de las drogas. Pasa por un cambio de paradigma, en que se abandona el enfoque represor y se adopta una política de liberalización, en que la actividad de producción y de comercialización se integra al PIB nacional y, en que esta contribuye a través de la fiscalidad para el financiamiento de programas de desarrollo social, educación y políticas públicas de Salud para la prevención y tratamiento.

Referencias Bibliográficas

1.-ONU, Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes http://www.incb.org/documents/Narcotic-Drugs/1961-Convention/convention_..., enmendada por el Protocolo de 1971

2.- Código Penal Federal, Libro Segundo, Título Séptimo, Delitos contra la Salud, Capítulo I. De la Producción, Tenencia, Tráfico, Proselitismo y Otros Actos en Materia de Narcóticos, Art. 195 consultado en línea en la dirección: http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/8/218.htm?s=

3.-Para entender las diferencias entre descriminalización y despenalización, consultar Greenwald, G. (2009), Drug Decriminalization in Portugal; Lessons for Creating Fair and Successful Drug Policies [Descriminalización de Drogas en Portugal; Lecciones para Crear Políticas Justas y Exitosas sobre Drogas]. Instituto Cato, p. 2

4.-Ley No 30/2000 de 29 de noviembre de 2000. Portugal

*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP